通过招标投标程序订立建设工程合同的，合同的成立时间一直是法律实务界争议的问题。本文通过梳理相应法律法规，认为招标投标建设工程合同应自中标通知书到达中标人时成立，且招标文件、投标文件和中标通知书构成双方之间的建设工程合同内容。

　　通过招标投标法律程序签订建设工程合同的，建设工程合同是在中标通知书发出时成立，还是在中标通知书到达中标人时成立，亦或在招标人和中标人签订建设工程合同书时成立？由于法律规定的不明确，在法律实务界存在比较大的争议。

　　一、《民法典》的规定

　　根据《民法典》的规定，采用合同书形式订立的建设工程合同应自双方当事人在合同书上均签名、盖章或者按指印时合同成立，对于通过招标投标程序订立建设工程合同的，合同成立时间并不明确。《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对于承诺生效的时间，《民法典》第四百八十四条、第一百三十七条规定，以通知方式作出的承诺，到达相对人时生效，采用到达生效主义。按照通说，中标通知书的法律性质属于承诺。因而以中标通知书方式作出的承诺，应到达中标人时生效。所以根据《民法典》的规定，通过招标投标法律程序签订建设工程合同，自中标通知书到达中标人时承诺生效，同时建设工程合同成立。但《民法典》第四百八十三条有但书的规定，如果其他法律有特别规定的，应该适用特别规定。

　　《民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”《民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”根据该规定，建设工程合同只有当事人签订了书面的合同书才成立。《民法典》第四百八十三条和第四百九十条规定的内容应理解为一般和特殊的关系，第四百八十三条是对所有合同成立时间的一般规定，而第四百九十条是对采用合同书形式订立的合同成立时间的特殊规定。建设工程合同作为一种书面合同书形式，按照《民法典》的规定，应该是自建设工程合同书签名、盖章或者按指印的时间成立。

　　《民法典》第四百九十条是对所有建设工程合同成立时间的规定，尤其是对没有经过招标投标程序订立的建设工程合同而言，建设工程合同书签名、盖章或者按指印时合同成立，自然没有任何问题。但是对于当事人通过招标投标程序订立建设工程合同的，是否适用本条可能存在不同的理解，其成立时间在法律上尚不明确。

　　二、《招标投标法》的规定

　　《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”对于该法律责任的性质，存在不同的解读。大多倾向于认为属于缔约过失责任，因为此时建设工程合同尚未成立，任何一方悔标的，属于在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，应该对另一方在订立合同过程中的损失进行赔偿。也有人认为属于违约赔偿责任，解读为违约赔偿责任的前提条件是中标通知书发出后，建设工程合同已经成立，否则违约责任就没有存在的条件。而如何解读中标通知书发出后建设工程合同已经成立，显然缺乏理论支持。因为根据承诺生效到达主义的立法规定，中标通知书在发出时还没有到达中标人，承诺还没有生效，承诺未生效，建设工程合同更不可能成立。

　　《招标投标法》第四十六条又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”通过招标投标程序签订建设工程合同的，法律规定除了招标人要发出中标通知书外，招标人和中标人还要签订书面合同。如果不签订书面合同的，还要根据《招标投标法》第五十九条的规定受到行政处罚。

　　从对《招标投标法》第四十六条、第五十九条做体系化的解释来看，《招标投标法》对建设工程合同的成立时间还是倾向于双方签订书面合同时，但是并不明确。因为，如果中标通知书发出时或者中标人收到中标通知时建设工程合同成立，那么再订立书面合同的必要性就大打折扣。或者说变得不是必须要签订书面的合同，如果都不是必须要签订书面的合同书，法律更没有必要对不签订书面合同的行为进行惩罚了。

　　虽然《招标投标法》是强制要求招标人和中标人签订书面的合同书，但是否就说明签订书面合同时建设工程合同才成立，显然并没有明确。同时根据我国法律部门的分类，《招标投标法》属于经济法部门，经济法既有私法的性质，规定民事主体相互之间的权利义务关系；也含有公法的内容，规定国家行政机关对经济活动的行政监管内容。而《招标投标法》更倾向于行政机关对招标投标的监管内容，所以强制招标人和中标人签订书面的建设工程合同显然是为了行政监管的法律需求，而不是对民事合同成立时间的规定。

　　三、最高人民法院的主张

　　最高人民法院主张招标文件、投标文件、中标通知书已经在当事人之间成立合同，而不是在签订书面合同书时建设工程合同才成立 。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

　　显然，最高人民法院所持的观点是招标文件、投标文件、中标通知书已经在招标人和投标人之间成立建设工程合同，而不是招标人和中标人签订书面合同书时建设工程合同才成立。道理不难理解，因为按照最高人民法院司法解释的规定，如果招标人和中标人在中标通知书发出后签订的建设工程合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应该以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，当事人签订的建设工程合同书不能作为结算工程价款的依据。既然能够作为当事人结算工程价款的依据，说明招标文件、投标文件、中标通知书已经产生法律约束力，在当事人之间的合同权利义务关系已经成立。否则，如果招标文件、投标文件、中标通知书未在当事人之间成立建设工程合同，对当事人不产生法律约束力，就不能作为结算工程价款的依据。

　　最高人民法院明确了招标文件、投标文件、中标通知书的法律效力，明确肯定了招标文件、投标文件、中标通知书已经在当事人之间成立合同，能够成为工程价款结算的法律依据。但是对于招标文件、投标文件、中标通知书在当事人之间何时成立建设工程合同，是在中标通知书发出时，还是在中标通知书到达中标人时成立，最高人民法院也没有给出明确的答案。

　　四、招标文件、投标文件、中标通知书应在中标通知书到达中标人时成立合同，对招标人和中标人具有法律约束力

　　笔者根据法律法规及司法解释，结合建设工程招标投标的实际情形，认为招标文件、投标文件和中标通知书在招标人和中标人之间成立合同，且应该在中标通知书到达中标人时合同成立，对当事人具有合同法律约束力，当事人此后悔标不签订书面合同书，或者不按照招标文件和投标文件签订书面合同书的，均构成违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。具体分析如下：

　　（一）招标文件、投标文件和中标通知书已经完全具备建设工程合同的所有内容，能在招标人和中标人之间成立合同

　　建设工程招标投标符合《民法典》关于合同通过要约、承诺方式成立的基本理论和成立的过程。但是建设工程招标投标与其他普通合同要约承诺成立的过程还不完全一样，就在于招标文件和投标文件均具有很详细的合同内容。招标文件在理论和实践上一般认为属于要约邀请，但是招标文件不是一般的要约邀请，其招标的内容非常详细，对建设工程的规模、质量标准、建设工期、工程价款和违约责任等建设工程合同的核心条款都有明确详细的要求，并且附有建设工程合同文本。中标人和招标人要按照所附的合同文本签订建设工程合同，投标人如果对该合同文本有异议，应该在投标之前提出质疑，中标后原则上不得再提出异议，尤其是对合同实质性的内容不得提出异议，不得修改。所以在招标文件发出后，建设工程合同内容实际上已经基本确定。

　　投标文件在理论和实践上一般认为是要约，但是投标文件的要约内容完全根据招标文件作出，而且投标文件必须完全响应招标文件中的实质性内容。如果不响应，或者不完全响应，则招标人就会否决投标人的投标文件。

　　所以招标文件和投标文件结合在一起，就构成了建设工程合同的完整内容，中标通知书不过是招标人发出承诺的方式，是承诺的外在表现形式。在招标人确定中标人时，双方关于建设工程合同的内容已经完全确定，不得修改，法律也不允许修改。否则，如果招标人和投标人在中标后还能允许修改招标文件或投标文件（尤其是投标文件），则招标的程序就没有存在的实质意义，对于其他的投标人也是不公平的，招标公开、公平和公正的法律价值也就荡然无存了，招标的法律制度将形同虚设。这也就是最高人民法院为什么规定，在当事人签订的建设工程书面合同书和招标文件、投标文件发生冲突时，应该以招标文件、投标文件确定双方的权利义务，尤其是作为合同工程价款的结算依据。

　　（二）招标文件、投标文件和中标通知书成立合同的时间应该是中标通知书到达中标人时

　　1．中标通知书发出时，虽产生法律约束力，但不是产生建设工程合同成立的民事法律约束力，而是行政监管的法律约束力

　　《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”《招标投标法》规定中标通知书发出后就产生法律约束力，一方悔标的，要承担法律责任。这里对中标通知书发生法律效力采用的是发信主义，而不是到达主义。但是这里的法律效力不应理解为合同成立的法律效力，而应理解为行政监管上的法律效力。因为《招标投标法》属于经济法，而不是民事法律，所以《招标投标法》是从行政管理的角度规范招标投标行为，中标通知书发出后，对双方产生行政管理的法律约束力，如果一方违反的，要承担行政处罚的法律后果。而对于双方民事上的法律效力，《招标投标法》没有作出规定，也不属于其规定的范围，应该由民事法律进行规范。

　　所以应正确理解《招标投标法》第四十五条规定的法律责任的性质。正如上文分析，在理论和实践上一般认为属于缔约过失责任，而不是合同的违约责任，因为此时建设工程合同尚未成立。其实这是从民事法律角度的理解，是对任何一方在中标通知书发出后悔标可能给另一方造成的损失所承担的民事赔偿责任。但是这里的法律责任其实更应该是一种行政法律责任，虽然《招标投标法》并没有规定具体的行政责任，但是《招标投标法实施条例》第七十三条、第七十四条规定了违反《招标投标法》第四十五条的行政处罚责任。所以这里的法律责任应理解为行政处罚的法律责任更为妥当。

　　因而，《招标投标法》第四十五条规定中标通知书发出时产生了法律约束力，但并不是在招标人和投标人之间成立合同的法律约束力，此时建设工程合同尚未成立。

　　2．中标通知书到达中标人时，招标文件、投标文件和中标通知书在招标人和中标人之间成立建设工程合同

　　根据《民法典》的规定，我国对承诺生效采用的是到达主义，即承诺到达要约人时生效，对要约人产生法律约束力。通过招标投标程序订立建设工程合同符合要约承诺的基本立法理论，所以建设工程合同也应在承诺生效时合同成立。中标通知书作为承诺的形式，在其到达要约人即中标人时承诺生效，建设工程合同成立。

　　建设工程合同的内容表现为招标文件、投标文件和中标通知书，因为招标文件、投标文件和中标通知书已经具备建设工程合同的核心内容，如建设工程规模、质量标准、建设工期、工程价款、违约责任和争议解决等合同内容。招标人和中标人再签订的建设工程合同书也不得与招标文件、投标文件和中标通知书内容相违背。因而在中标通知书到达中标人时，建设工程合同内容已经确定且不得修改，建设工程合同当然成立。

　　如果认定中标通知书发出时承诺生效，建设工程合同成立，采用发信主义。与《民法典》规定的承诺到达主义基本立法理论相冲突，对我国民事法律的基本理论基础构成损害。

　　五、正确认定招标投标建设工程合同成立时间对于认定招标人和中标人的民事法律责任意义重大

　　（一）在中标通知书发出后到达中标人之前招标人或中标人悔标的，应当承担缔约过失赔偿责任

　　由于中标通知书发出后到达中标人之前，招标人和中标人之间的建设工程合同尚未成立。招标人悔标，撤回中标通知书，或者中标人拒收中标通知书的，均属于当事人在签订合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，应根据《民法典》第五百条的规定承担缔约过失赔偿责任。缔约过失赔偿责任赔偿的是一方的信赖利益损失，即一方当事人基于对对方当事人的信任，而相信合同能成立而产生的信赖利益损失，但是不包括合同成立并履行后的预期利润损失，因为此时合同尚未成立。

　　（二）在中标通知书到达中标人后，招标人或中标人悔标的，应承担违约赔偿责任

　　中标通知书到达中标人时，建设工程合同成立，招标文件、投标文件和中标通知书构成双方建设工程合同的内容。任何一方悔标的，应该承担违约责任。

　　根据《民法典》第五百七十七条规定，违约责任主要包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失等三种责任形式。所以一方悔标的，另一方可以诉请法院要求对方继续履行合同，要求对方按照招标文件、投标文件和中标通知书签订书面建设工程合同并履行。也可以要求对方赔偿损失，赔偿损失的范围既包括当事人招标投标过程中产生的实际损失，也包括合同履行后可以获得的利益。对于承包人而言，如果在签订书面建设工程合同前已经进场施工或者进行施工前期准备工作的，发包人悔标不签订书面建设工程合同书的，承包人可以要求发包人继续履行建设工程合同；也可以追究发包人的违约责任，不仅赔偿承包人的损失，还应赔偿承包人的预期利润损失。对于发包人而言，如果承包人在接到中标通知书后悔标的，发包人既可以要求承包人赔偿招标投标过程中的损失，也可以要求承包人赔偿再次招标的损失，包括再次招标后合同价款高于原招标合同价款的差价损失。

　　违约赔偿责任与缔约过失赔偿责任的范围不同，违约赔偿责任范围要大于缔约过失赔偿责任的范围，违约一方有一定的惩罚性赔偿责任。这对于招标人和中标人有更大的法律约束力，一定程度上有利于遏制招标人和中标人违约悔标的行为，保证招标投标结果的稳定性和严肃性。（作者单位：北京市鑫诺律师事务所）